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L’offre commerciale à l’exportation : quels engagements ?
L'offre est l'expression d'une volonté de vendre ou d'acheter une marchandise ou un service déterminé à un prix déterminé. L'offre de vendre apparaît, en général, dans un devis, une proposition écrite, une brochure publicitaire ou même une facture pro forma.
L’offre vous engage
Dans une transaction internationale, l'offre ne lie le vendeur que :
- Si elle n'est adressée qu'à une ou plusieurs personnes déterminées.
- Si elle est suffisamment précise, en y indiquant des précisions sur les marchandises (modèle, espèce, dénomination, qualité, quantité, etc.) et un prix déterminé ou déterminable.
- Et si elle est ferme, en indiquant la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation.
Si l'offre est faite au large public (par mailing, publicité, prospectus distribués à tous lors de salons professionnels, etc.), l'offre doit très clairement indiquer que l'offrant désire être directement lié par le contrat en cas d'acceptation d'un acheteur (au préalable inconnu du vendeur).
Dès que l’acheteur, destinataire de l’offre, accepte celle-ci, peu importe la manière dont il exprime son accord, cela signifie que le contrat de vente est conclu à ce moment-là, même si aucun écrit n’a encore été signé. Les parties ne peuvent se raviser après, sauf accord commun de résoudre le contrat.
Ainsi, soyez très vigilant dans vos offres. Ne vous dites pas "Je vais lui proposer n'importe quoi. De toute façon, je ne serai tenu qu'une fois le contrat signé". Cette idée est fausse.
Le vendeur peut-il éviter, dès le départ, de prendre des engagements dans son offre ?
Les erreurs dans les offres ou les surprises peuvent arriver. Votre stock de marchandises peut être provisoirement indisponible. Des retards de fabrication peuvent vous mettre en difficulté par rapport à vos délais de livraison promis dans vos offres, etc.
Aussi, est-il nécessaire de suivre les quelques conseils suivants :
- Date limite : n'hésitez pas à indiquer soit une date certaine (" la présente offre est valable jusqu'au 31 décembre 20XX ", soit une période de validité ("la présente offre est valable durant les deux mois qui suivent sa date d'émission, telle qu'indiquée à la première page").
- Éliminez l'inconvénient de l'offre : Indiquez clairement que l'offre ne vous lie pas : "La présente offre ne lie pas le vendeur. Le contrat ne sera considéré comme conclu qu'au moment où le vendeur aura confirmé par écrit, soit l'acceptation soit le bon de commande émis par le client".
- Les contraintes du vendeur : Si vous doutez de vos capacités de livraison, des approvisionnements de vos fournisseurs, etc., indiquez que "La présente offre est valable jusqu'à épuisement du stock", ou "Tant qu'il reste de la marchandise disponible dans nos entrepôts".
- Rigueur dans le choix des annexes : liste des prix, brochure publicitaire, présentation des produits, échantillons, plans, etc. Sélectionnez des documents qui sont encore d'actualité. Ne vous trompez pas de liste de prix. Ne mettez pas des brochures qui exagèrent les spécifications et les rendements de la marchandise.
Abandonnez l’idée que vous n’êtes lié par un contrat que lorsqu’un document a été signé. En fait, dès qu’une offre est acceptée même oralement par votre acheteur, vous êtes engagé. Aussi soyez prudent lorsque vous envoyez une offre à vos prospects.
Christine Destexhe, conseillère et formatrice en commerce international
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Marchés publics internationaux
Un marché public est un contrat conclu entre un organisme public appelé « pouvoir adjudicateur » (l’Etat, les administrations locales, …) et une entreprise privée appelée « soumissionnaire », portant sur la fourniture de marchandises, la prestation de services ou la réalisation de travaux. Les marchés publics sont généralement passés suite à des procédures d’ appels d’offres et d’adjudication assurant une mise en concurrence équitable des entreprises intéressées.
Une vraie opportunité pour les entreprises
Les montants minimaux des contrats à partir desquels un marché doit faire l’objet d’une publication au niveau européen varient de 200.000 à 5 millions d’euros selon les marchés.
Plus de 700 appels d’offres en moyenne sont ainsi publiés chaque jour au Supplément du JOCE (Journal Officiel des Communautés Européennes) et chaque semaine au BDA (Bulletin des Adjudications du Moniteur belge). Le total des montants des marchés publics atteignent, dans l’Union Européenne, 1.000 milliards d’euros par an, conclus avec plus de 500.000 adjudicateurs. Et, au niveau mondial, les marchés publics atteignent de montants colossaux. Autant dire qu’ils représentent une vraie opportunité pour les PME.
Comment être au courant des appels d’offres
Pour connaître l’existence d’appels d’offres qui concernent les produits ou services de votre entreprise, vous pouvez consulter les sites des organismes de publications et notamment :
- Le site du Journal Officiel des Communautés Européennes http://ted.eur-op.eu.int (Tenders Electronic Daily) regroupant les annonces provenant de toute l’Union Européenne. Le site http://simap.eu.int donnent des informations sur les réglementations et les liens dans et hors UE.
- Le site du Bulletin des Adjudications http://www.just.fgov.be/cgi_bul/bul.pl (dans le Moniteur Belge), qui publie chaque vendredi les annonces des procédures d’adjudications organisées en Belgique (cliquez de préférence sur « Liste »).
Cependant, il semble vain de vouloir rechercher, dans les centaines d’annonces publiées quotidiennement, celles qui sont susceptibles de vous intéresser.
Pour vous y aider, il existe des institutions ou organismes qui sélectionnent sur demande les adjudications et les appels d’offres qui correspondent à vos activités. C’est notamment le cas de d’Euro Info Centre (http://europa.eu.int/comm/enterprise/networks/eic/eic.html ou via http://www.tendereuregio.com/) et certaines chambres de commerce en direct ou via leurs sites.
Les services de l’Awex, et en particulier les attachés commerciaux établis à l’étranger, sont également très actifs aux appels d’offres en provenance du monde entier. Probablement, avez-vous déjà reçu des offres de leur part. Si non, n’hésitez pas à prendre contact avec eux à ce sujet.
Par ailleurs, la rubrique « Infos marchés - opportunités d’affaires » sur le site de l’Awex et dans l’Awex-Info mentionne de temps à autre des appels d’offres répartis par pays.
Vous pouvez aussi vous tourner vers des entreprises privées spécialisées dans le criblage des annonces d’adjudications et dans l'assistance en vue de maximaliser les chances de succès des entreprises. Ces services sont offerts généralement contre paiement d’un abonnement annuel. Vous trouverez facilement les coordonnées de ces entreprises sur Internet, via moteurs de recherches, sous les termes « assistance en adjudications publiques » ou « veille sur les marchés publics ».
Les marchés publics peuvent constituer une opportunité exceptionnelle pour les entreprises en recherche de nouveaux débouchés sur le marché international. Ne passez donc pas à côté.
Christine Destexhe, conseillère et formatrice en commerce extérieur.
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Conventions internationales: dans quelle langue ?
En commerce international, les parties ne parlent généralement pas la même langue. Parfois même, elles ne se comprennent pas du tout et doivent faire appel à des interprètes. Si une négociation peut se dérouler en parlant de manière approximative une langue étrangère, la convention, elle, doit être rédigée correctement et clairement.
Choisir une langue, question de liberté Les parties ont la liberté de choisir la langue de leur convention commerciale. La seule exigence est que cette langue soit compréhensible pour chacune d’entre elles.
En effet, le consentement est essentiel pour conclure un contrat. Or, on ne peut valablement marquer son accord que si on comprend parfaitement toutes les clauses exprimées.
La langue d’une convention commerciale ne doit pas nécessairement être celle utilisée lors des négociations, ni celle du tribunal choisi, ni celle du pays du droit applicable, ni même les langues «d’origine» des parties. Une convention pourrait, par ailleurs, comporter plusieurs langues différentes. Par exemple, la convention dans une langue, et les annexes dans une autre langue.
Que faire si les parties ne connaissent aucune langue commune ? Quelle langue choisir lorsque les parties ne connaissent aucune langue commune ? Une convention peut être traduite en deux ou plusieurs langues différentes. L’important est de déterminer, par écrit, quelle est la langue qui prévaudra en cas de problème d’interprétation ou de traduction incorrecte.
L’anglais, oui, mais avec des réserves L’anglais est la langue des affaires internationales, par excellence. Aussi, les parties auront souvent tendance à rédiger leurs contrats en anglais, et, par conséquent, risquent de s’inspirer de contrats-types provenant de pays anglo-saxons (Etats-Unis et Royaume-Uni). Il faut savoir que ces pays utilisent des concepts juridiques totalement différents de notre droit. Aussi, les non-juristes doivent être vigilants avec ces contrats-types afin de ne pas prendre des engagements qui ne correspondraient ni à leur volonté réelle, ni aux règles du pays dont le droit est applicable au contrat.
Pour éviter les divergences interculturelles d’interprétation du contrat, la solution est de définir en détails tous les concepts juridiques utilisés. Par exemple, expliquer ce que l’on attend exactement par paiement, prix, responsabilité du fait des produits, faute grave, force majeure, résolution, etc. Cela évitera bien des problèmes d’incompréhension et des frustrations, par la suite, lors de l’exécution du contrat.
Le choix de la langue est souvent un choix pratique ou diplomatique. Il est cependant essentiel qu’elle soit compréhensible par les parties, quitte à multiplier le contrat en plusieurs langues différentes afin d’assurer le consentement effectif de toutes les parties.
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Contrats internationaux : Quelle est la portée des formules de «best efforts» ?
«Best efforts ou «Meilleurs efforts» sont des expressions très fréquentes dans les contrats internationaux. Citons un exemple : « L’agent s’engage à déployer ses meilleurs efforts pour promouvoir et vendre les produits du fabricant ». On trouve également d’autres variantes de ces expressions, telles que «mettre tout en œuvre», «s’efforcer», «exercer ses efforts raisonnables» (reasonnable endeavors), ...
Mais quelle est leur portée réelle ?
Ces termes sont utilisés pour les raisons suivantes :
- la partie qui s’oblige ne peut prédire quel est le résultat qu’elle pourra concrètement atteindre, et par conséquent refuse de s’engager sur des objectifs précis. Elle préfère s’engager sur une base moins contraignante;
- les parties veulent montrer leur bonne volonté à faire de leur mieux.
Il s’agit d’une obligation de moyens sans pouvoir garantir de résultats. Les moyens mis en œuvre dépendront des capacités propres de celui qui s’oblige (petite ou grande entreprise, spécialiste ou non, etc.). Celui-ci doit apporter la preuve qu’elle a bien déployé ses meilleurs efforts.
L’ambiguïté entraîne l’insécurité juridique
Lorsque les relations entre les parties sont bonnes, la clause de «best efforts» ne pose en général pas de problème. Par contre, si l’une des parties est insatisfaite des moyens déployés par l’autre pour exécuter son engagement, des contestations naissent quant à la portée de la clause. Si l’affaire devait être portée en justice, nul ne sait prédire quelle sera l’interprétation du juge quant à «l’intensité» des efforts exigée pour considérer l’engagement comme étant bien exécuté. Cette interprétation dépendra non seulement de l’appréciation personnelle du juge, mais également du droit applicable au contrat (incluant la jurisprudence liée à ce droit). Dans les pays anglo-saxons, par exemple, l’interprétation de l’expression «best efforts» est souvent interprétée de façon plus exigeante, entraînant davantage de responsabilités pour les parties. Il est donc difficile de prévoir à l’avance le niveau de contrainte de cette formule.
Aussi est-il utile d’en préciser la portée
Dans le cas où c’est vous qui vous devez déployer vos meilleurs efforts, indiquez que vous ne pourriez être considéré en faute si vous n’atteignez pas de résultats ou si vous n’avez pas pris telle ou telle initiative. Prévoyez en outre des clauses qui restreignent votre responsabilité (dans les limites de la légalité, bien entendu). Par contre, si c’est l’autre partie qui s’est engagée sur base de ses meilleurs efforts, précisez quelles sont les tâches, les initiatives ou les démarches qu’elle est sensée prendre, ainsi que l’intensité des efforts à exercer, sans quoi elle sera considérée en défaut d’exécution. Vous pourriez éventuellement ajouter une comparaison par rapport «aux règles de l’art» exigées par la profession.
La formule de «best efforts» doit s’utiliser en essayant de définir quelles sont les initiatives minimales que vous exigez de votre interlocuteur.
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La Franchise, un autre mode d’internationalisation
La franchise est un contrat par lequel une entreprise (appelé «le franchiseur ») concède à un autre commerçant (appelé «le franchisé») le droit d'utiliser, à des fins commerciales, tout ou partie des droits incorporels qui lui appartiennent (enseigne connue, nom commercial, marque, savoir-faire, etc.). En contrepartie, le franchisé a l’obligation de s’approvisionner exclusivement chez le franchiseur, et/ou de lui verser des redevances correspondant à un pourcentage sur son chiffre d'affaires ou d'un pourcentage calculé sur ses bénéfices.
L’objectif de la franchise est de faire bénéficier le franchisé du savoir faire, de l’expérience, des méthodes commerciales ou industriels, de l’assistance logistique du franchiseur, ainsi que des campagnes publicitaires ayant un impact direct sur la clientèle du franchisé.
Pas seulement destinée aux commerces de détails
La grande majorité des franchises concerne les commerces de détails et les fournisseurs de services destinés à des consommateurs. Voyez par exemple des enseignes comme le Pain Quotidien, Exki, Noukies, Ixina, etc.
Cependant, la franchise peut concerner également des activités destinées à des professionnels, comme par exemple une entreprise de formations en informatique pour entreprises diffusant ses méthodes pédagogiques auprès de franchisés sous une enseigne commune.
Par ailleurs, il n’est pas nécessaire de s’appeler McDonald’s pour se développer au travers de franchises. Même les petites entreprises peuvent développer ainsi leur réseau, l’important étant davantage la maturité du concept et les années d’expérience du franchiseur que la taille de celui-ci. C’est ainsi que des sandwicheries, des décorateurs, des fournisseurs de meubles spécifiques, etc. peuvent parfaitement développer un réseau de franchises.
Un permis à l’internationalisation
A partir du moment où le franchisé est établi à l’étranger, on se retrouve dans le cadre d’une franchise internationale. Chaque franchisé prend en charge la mise en place et le financement de son point de vente sous les directives du franchiseur. Celui-ci peut ainsi assurer sa croissance dans différents pays de façon rapide en limitant les risques et en évitant les lourds investissements généralement nécessaires s’il s’agissait d’un réseau de vente intégré. La franchise est donc particulièrement appréciée par les PME qui ne peuvent assurer le développement de points de vente en propre (comme par exemples au travers de filiales ou de succursales).
Le franchisé est le plus souvent originaire du pays de l’implantation de la franchise. Il apporte donc l’avantage de bien connaître son marché, notamment d’un point de vue culturel. Il pourra conseiller le franchiseur à adapter son concept au niveau de vie, aux habitudes, aux conventions sociales, aux goûts et aux perceptions du marché local.
Bien que moins courant que les autres modes de développement international, la franchise reste une option intéressante même pour les petites entreprises, surtout dans les secteurs de biens et de services ciblant les consommateurs.
Christine Destexhe, conseillère et formatrice en commerce international
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FAUT-IL D’OFFICE SIGNER UN ECRIT pour être engagé dans un contrat ?
Beaucoup s’imaginent que ce n’est qu’au moment où l’on a signé un contrat qu’on est définitivement engagé. Cette croyance est fausse. En réalité, un contrat est né dès que les parties se sont mises d'accord, peu importe le mode d'expression de cet accord : oralement, par échanges de courriers, par des comportements univoques, par exemple.
Comment prouver l’existence d’un contrat sans écrit ?
Sauf dans certains cas exceptionnels, il n'y a aucune exigence légale quant à la forme du contrat conclu entre commerçants. Tous les moyens de preuve peuvent être admis en justice : écrits, témoins, aveux, indices, présomptions, etc. Sont considérés comme écrits, les courriers (recommandés ou non), les rapports, les fax, les e-mails, les télex, les télégrammes, et pourquoi pas même les SMS. Ce principe est aussi valable pour les modifications ultérieures du contrat, pour sa résiliation, etc.
En cas de litige, le juge apprécie les preuves qui lui sont présentées, selon sa conviction personnelle.
En est-il ainsi dans le monde entier ?
Ce principe est reconnu dans la majorité des pays du monde, dont la Belgique.
Mais il existe des pays qui exigent un certain "formalisme " pour que les contrats commerciaux soient valides.
Par exemple, la Russie, l'Ukraine, la Biélorussie, la Lituanie, la Lettonie, l'Estonie, l'Argentine, le Chili ont établi qu'il fallait obligatoirement un écrit pour rendre valide les contrats, mais également les autres documents commerciaux tels que les offres, les acceptations, les amendements au contrat, etc.
D’autres pays admettent qu’un contrat puisse être conclu oralement, mais ne reconnaissent que l’écrit en cas de litige en justice. C’est le cas dans certains Etats anglosaxons.
Les règles sur l'établissement de la preuve dépendront des procédures judiciaires du pays du juge compétent.
Comment peut-on éviter d’être engagé en cas d’accord oral ?
Vous pouvez soumettre la conclusion de votre contrat à la rédaction d'un écrit.
Par exemple, dans une offre, un simple courrier ou une lettre d’intention, vous pourriez indiquer que "tous les documents échangés au cours des négociations ou toutes offres remises ne doivent, en aucun cas, être considérés comme des documents contractuels. Seul un écrit dûment signé par toutes les parties constituera le contrat liant celles-ci ».
Les contrats commerciaux peuvent être conclus par tous les moyens d’expression. Bien que l’écrit ne soit pas obligatoire, il est cependant conseillé de rédiger un document clair, précis et complet à faire signer par toutes les parties.
Ce conseil est d’autant plus important dans le commerce international, car la différence entre les cultures, les habitudes et les langues peuvent engendrer de nombreuses divergences dans la compréhension des engagements respectifs des parties.
Christine Destexhe, conseillère et formatrice en commerce extérieur
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Clause de force majeure dans les contrats commerciaux internationaux La force majeure fait référence à toute cause étrangère qui rende impossible l’exécution des obligations d’une des parties au contrat (incendie accidentel, inondation imprévue, guerre, insurrection, changement de législation, etc.). On retrouve souvent une clause de force majeure dans les conventions commerciales ou dans les conditions générales de vente ou d’achat. Mais à quoi sert-elle ? La clause de force majeure exonère la partie défaillante de sa responsabilité liée à l’inexécution de ses obligations. Elle lui évite, notamment, de devoir des dommages et intérêts à l’autre partie. En se référant à la Convention de Vienne 1980 et au Droit belge, la définition de la force majeure comporte plusieurs conditions qui doivent être remplies simultanément. L’événement de force majeure doit être :
- imprévisible au moment de la conclusion du contrat;
- indépendant de la volonté ou d’une faute de la partie défaillante;
- inévitable, incontrôlable : la partie défaillante ne peut empêcher l’événement de se réaliser;
- insurmontable : qui rend totalement impossible l’exécution du contrat.
Quelles en sont les conséquences ?
1) Soit les obligations des parties sont suspendues, si leur exécution est rendue temporairement impossible, soit le contrat est résolu si son exécution est devenue définitivement impossible; et
2) Aucun dommage et intérêt ne peut être exigé à la partie défaillante, si celle-ci a averti l’autre partie, dans un délai raisonnable, de l’existence et des effets de la force majeure.
La définition de la force majeure est interprétée de manière raisonnable mais souvent restrictive.
En effet, pourraient ne pas être considérés comme des évènements de force majeure les exemples suivants : le retard de livraison d’un sous-traitant de l’exportateur, une grève annoncée dans l’entreprise de celui-ci, des problèmes au niveau du transport des marchandises, une inondation dans une zone inondable, des travaux d’aménagement dans l’atelier de montage, la destruction fautive de l’outil de production, le vol de la marchandise par un travailleur de l’exportateur, etc.
Une porte de secours pour l'exportateur Cependant, les contrats commerciaux peuvent être librement aménagés par les parties et peuvent déroger à la définition légale. Ceci constitue une belle aubaine pour les exportateurs qui devraient en profiter pour élargir la définition à leur avantage et pour détailler les modalités de suspension des obligations ou de résolution du contrat. En effet, la clause de force majeure, adaptée par les parties, pourrait :
- inclure des causes supplémentaires qui ne répondent pas à toutes les conditions légales de la force majeure, notamment les exemples mentionnés ci-avant;
- en cas d’impossibilité définitive : prévoir les modalités de résolution du contrat, le délai d’avertissement à l’autre partie, un préavis éventuel, les moyens de preuve;
- en cas d’impossibilité temporaire: indiquer la période maximale de suspension des obligations (en jours, semaines ou mois) à l’échéance de laquelle le contrat est d’office résolu;
- mentionner les conséquences de la force majeure : exonération de la responsabilité de la partie défaillante, aucun dommage et intérêt dû, aucune pénalité contractuelle due, obligation de trouver des alternatives pour tenter d’exécuter le contrat, possibilité de renégocier le contrat, etc.
La clause de force majeure n’est pas aussi insignifiante qu’on pourrait l’imaginer. Elle constitue une porte de secours appréciable pour l’exportateur, permet à celui-ci de maintenir le contrat, et d’éviter notamment de devoir payer des dommages et intérêts à l’acheteur. Elle peut, en outre, être aménagée dans un sens favorable pour l’exportateur. Christine DESTEXHE, conseillère et formatrice en commerce extérieur
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Conditions générales à l’export : toujours applicables ?
Les conditions générales de vente regroupent l’ensemble des clauses standards qu’un vendeur tente d’imposer à tous ses clients. Il est cependant possible d’y déroger par des clauses particulières.
Elles décrivent les droits et obligations des parties et apparaissent souvent au dos des bons de commande, en petits caractères. Elles ont l’avantage de réduire le temps de négociation, tout en rendant le contrat aussi complet que possible.
Comment les imposer à vos clients étrangers Pour rendre les conditions « opposables », il faut être attentif à plusieurs points :
- Connaissance effective : Vos conditions générales de vente doivent être portées à la connaissance de l’acheteur, de manière effective et au plus tard au moment où il exprime son accord d’acheter même oralement.
Aussi, annexez vos conditions à toutes vos offres et à vos devis. Si vous ne transmettez vos conditions qu’après l’accord, avec votre facture ou votre confirmation de la commande par exemple, il est en général trop tard et très difficile de pouvoir les opposer à l’acheteur. - Accord : L’acheteur doit avoir marqué son accord sur vos conditions. Indiquez donc au recto de vos bons de commande ou contrats de vente que ceux-ci sont exclusivement soumis à vos conditions mentionnées au verso/en annexe du document. L’acheteur, en signant, aura marqué son accord expresse sur ces conditions, même si, dans les faits, il n’a même pas pris la peine de les lire.
L’accord peut même être tacite, mais devient plus difficile à prouver. Si, par exemple, votre client étranger indique dans le bon de commande que celui-ci ne sera soumis qu’à ses propres conditions générales d’achat et que le vendeur s’exécute sans contester ce bon de commande, on pourrait – dépendant des circonstances et du droit applicable - considérer qu’il a tacitement accepté les conditions de l’acheteur. - Lisibilité : Vos conditions doivent être lisibles. Or, elles sont souvent rédigées en petits caractères et en gris, ce qui en soi ne rend pas impossible leur lecture. Cependant, une fois envoyées par fax par exemple, elles deviennent souvent illisibles pour son destinataire.
- Compréhension: l’acheteur doit comprendre les termes des conditions. D’une part, celles-ci doivent être rédigées dans une langue qu’il connaît, mais pas nécessairement sa langue maternelle. D’autre part, elles ne devraient pas utiliser un vocabulaire compliqué et totalement inaccessible pour lui.
Pour simplifier les choses, si les commandes de votre acheteur sont régulières, faites-lui signer, au début de vos relations, vos conditions qui indiqueront expressément qu’elles porteront – de manière exclusive - sur toutes les commandes à venir, sauf modifications ultérieures écrites par les parties.
Faut-il adapter vos conditions à l’export En général, l’export rend la vente plus complexe. Il faut notamment penser aux modalités de paiement international, aux garanties bancaires, aux formalités douanières, aux moyens de transport, à l’adaptation de votre marchandise aux réglementations impératives locales, etc.
L’idéal serait d’intégrer tous ces éléments dans vos conditions générales export.
Par ailleurs, vos conditions doivent être rédigées dans une langue bien comprise par votre acheteur étranger. L’anglais est, par exemple, très souvent utilisé si cette langue est connue par vos clients.
Les conditions générales de vente – nationales ou à l’export - répondent aux mêmes conditions d’opposabilité. Cependant, celles destinées à l’export doivent souvent être plus complètes et rédigées dans une langue comprise par toutes les parties.
Christine DESTEXHE, conseillère et formatrice en commerce extérieur
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